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评估鉴定
发布时间:2018-03-14     信息来源:      阅读次数:29282   

       司法鉴定是指司法机关以及当事人对诉讼中的专门性问题,委托有鉴定权的机构或者鉴定人依法进行检验、评断的活动。2005年2月28日全国人大常委会通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》),并于2005年10月1日起实施。这是我国第一次从管理立法的角度,对司法鉴定制度中所涉及的司法 鉴定业务管理范围、管理主体、各类司法鉴定机构与司法鉴定人的管理,以及诉讼主体、鉴定主体在司法鉴定活动中若干行为的管理等问题作了比较全面地规范。

  而在《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中把司法鉴定界定为“在诉讼过程中,为查明案件事实,人民法院依据职权,或者应当事人及其他诉讼参与人的申请,指派或委托具有专门知识的人,对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动”。认为司法鉴定有三个要件:1.必须发生在诉讼过程当中;2.由人民法院依职权或根据当事人申请而启动;3.鉴定对象须是诉讼中涉及到的事实方面的专门性问题。最高人民法院副院长刘家琛在全国法院司法鉴定工作会议上也强调,司法鉴定是应案件审理需要而启动,按照我国现行法律,如果不是司法机关因核实、审理案件需要而作出的任何鉴定,都不是司法鉴定。司法鉴定人特指受法院委托或指派对案件中专门性问题进行司法鉴定的具有专门知识的人,这些人在没有接受法院委托或指派、从事各行业的工作时则不能以司法鉴定人称谓。最高人民法院的《规定》和解释,突出了人民法院的职权(指派或委托),即司法鉴定的启动由人民法院决定,显然这里指狭义的司法鉴定,通常发生在民事和刑事自诉案件范围。凡是根据审理案件需要,向法庭提出申请、并由法庭决定启动的鉴定(涉及专业性很强的问题,需要聘请或指派专家利用专门知识与手段,进行检验、鉴别、评定的活动),包括对各种书证、物证、视听资料、人体损伤与机能、工程质量、会计资料等等的鉴定均属司法鉴定。

    一、现行民事诉讼中的司法鉴定存在的问题

   (一)司法鉴定的启动中存在的问题

司法鉴定启动问题是鉴定程序的起点,又是一个国家司法鉴定制度的核心问题。在设置鉴定的启动权时,必须充分实现对当事人双方的平等对待,防止双方的权利失衡。最高人民法院2001年颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定,“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果”,“当事人申请鉴定经人民法院同意后,由当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由法院指定”。第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许”。从以上规定可以看出,在民事诉讼中,双方当事人享有平等的鉴定请求权,一方当事人自行委托鉴定的,另一方当事人申请,可以重新鉴定,法官控制鉴定的最终决定权。为了保障当事人的鉴定申请权能实质性的行使,法律还应规定,只要当事人提出的鉴定申请符合法定程序性要件,法院就应当批准,不得对控辩双方实行差别对待或歧视。法院不批准当事人的鉴定申请得说明理由。

由上述规定,还可以看出, 民事案件中鉴定事项应由当事人决定。法院认为某一事项须由专家鉴定时,应向当事人说明,是否提交鉴定,由当事人决定。不排除当事人诉前自行委托的鉴定结论,但应在庭审前开示,另一方当事人有证据反驳并申请重新鉴定的,应予准许。法院收到当事人要求鉴定的申请后,同意进行鉴定的,由当事人双方达成合意在鉴定人名册上选任鉴定人。如果当事人不能达成合意由法官指定鉴定人。法院不同意进行鉴定的,应当向当事人说明理由。在《证据规则》中没有提到人民法院是否能够依职权启动鉴定程序,但 人民法院的司法鉴定,主要应当依据当事人的申请进行,当事人不申请,必须进行司法鉴定而依职权进行的情况是极少的,应当严格掌握。

而且,目前各鉴定机构仪器设备的先进程度和鉴定人员的技术经验水平差别较大,鉴定人的职业道德操守层次不一,都可能影响鉴定结论的科学性、权威性与公正性,从而使当事人对司法鉴定的整个过程和实体结果都可能产生怀疑。在此情况下,赋予当事人基于相关证据上的合理怀疑而申请重复鉴定或补充鉴定的选择权、申请权实有必要。

     但是,因法官在司法鉴定程序中具有最终决定权,为回避在认定案件事实上的某些风险,目前的司法实践中常存在法官随意启动鉴定程序,包括随意重新鉴定,甚至出现暗示、曲解法律等诱导或逼迫当事人进行鉴定的情况。因当事人双方往往处于对立层面,鉴定结论作出后往往有一方不甚满意,动辄要求重新鉴定,滥用重新鉴定申请权,而法官出于种种理由,经常无原则的同意重新鉴定,从而拖延了诉讼周期,并在同一案件中出现多份互相矛盾的鉴定结论,为定案止争带来隐患,经常导致上访缠诉。

    (二)鉴定机构选择中存在的问题

按照《证据规则》的规定,当事人申请鉴定经人民法院同意后,应协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。即对鉴定机构的选择程序如下:(1)双方协商选定适格的鉴定机构; (2)申请方提出几家适格的鉴定机构,让对方从中选择;(3)由法官选定几个机构供双方选择;(4)若上述几种方法均无效,才能由法官从(3)中随机确定一家。双方当事人可以协商确定有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员,这种做法提高了鉴定结论的权威性和公信力,降低了诉讼成本,体现了法官的独立与中立。

上述协商的前提在于,在协商选择的过程中,法院必须向当事人提交有关鉴定单位、鉴定人的登记名册,并公开披露鉴定人、鉴定单位是否具有相应鉴定资质的真实材料,不能由法官经选择后披露,以保证当事人的充分选择权。目前法院系统的作法(指基层法院)是由当事人提出申请,独任法官或合议庭同意后向中级人民法院司法鉴定中心出具委托书,由中级人民法院鉴定中心直接指定司法鉴定机构或鉴定人。除简单的伤残鉴定和资产评估,中级法院司法鉴定中心多数会将鉴定委托给省高级人民法院司法鉴定室,由该鉴定室再次指定、委托。基层法院的法官需要到省高院司法鉴定室委托鉴定,可能多次往返。而具有司法鉴定资格的鉴定机构、鉴定人名册,上述两级单位并不公布,基层法院难以掌握,且当事人要求协商选择鉴定机构时多数情况下被要求同时到场,故基本剥夺了当事人的协商选择权,亦剥夺了主办案件法官的指定权。

    (三)司法鉴定材料的提交中存在的问题

鉴定材料的真实合法和完整直接关系着司法鉴定结论的质量,司法实践中很多争议都出现在这个环节。如果鉴定材料由于收集、提取不合法、保全方法不恰当而使其毁损或灭失,即使作出了鉴定结论,又如何谈得上公正。

    司法鉴定及其鉴定结论,是人民法院追求能够证明案件事实的证据的过程。但在绝大多数的情况下,司法鉴定结论的真实性、合法性、关联性和对争议事实的证明力,取决于其依据的鉴定资料的真实性、合法性、关联性和完整性。因此,如何收集和认定进行司法鉴定的所需鉴定资料,就成为一个不易把握的难题。在许多情况下,缺乏必要的鉴定资料就无法做出鉴定结论;根据不完整的资料做出的鉴定结论,也不会具有事实的完整性;根据未经核对真实性的鉴定资料,做出的鉴定结论本身也就缺乏客观真实性;依据与案件争议事实缺乏关联性的资料所做出的鉴定结论,当然与鉴定所求证的事实也缺乏关联性。由此,我们必不可免地遇到如何收集鉴定所需资料问题,和如何正确审查和认定鉴定资料的真实性、合法性及与鉴定事项的关联性问题。我们许多法官的做法是:一旦决定进行司法鉴定,即将委托函往司法鉴定中心一送,就什么都不管了;有的在通知当事人自己到司法鉴定中心送交有关资料后,就一心等待鉴定结果了。许多案例中,或是因为没有必须的鉴定资料;或是鉴定资料仅系一方提供,未经对方当事人质证核对;或是对当事人质证提出的鉴定资料缺乏真实性、合法性等异议,法官没有审查认定;或是法官草率的认定难以让当事人信服。笔者认为,人民法院委托鉴定,应当提供必要的经过质证、认定或双方当事人认可的鉴定资料或物品;不能把鉴定资料是否具有真实性、合法性和与鉴定事实关联性的质证、核对、认证等诉讼活动,放任给社会鉴定机构通过其非诉讼活动去做。

  并且建立健全鉴定材料的清单制度,对接收人、移交人、鉴定材料检查使用情况,归还时间和方式等做出明确的法律规定,并把鉴定材料向当事人公开,这样既能避免司法机关单方委托引起暗箱操作的嫌疑,也可以很大程度上减少纠纷的发生。

    (四)司法鉴定中当事人及法官监督中存在的问题

在国外,对鉴定活动的监督主要是通过法官、检察官和当事人的参与来实现的。《法国刑事诉讼法》规定:“鉴定人在鉴定过程中及时或随时向预审法官报告鉴定工作进展情况。在鉴定过程中,双方当事人可以要求命令进行鉴定的法院责令鉴定人进行某项研究或听取其明确指名的可能给鉴定人提供技术方面情报的任何人的陈述。”《法国新民事诉讼法》规定:鉴定人应当告知法官其鉴定活动的进展情况。法官、检察官可对鉴定活动进行监督;如果进行鉴定时法官在场,笔录得记述法官的见证、鉴定人的解释说明以及诸当事人与第三人的声明,笔录须经法官签字。

    我国司法鉴定实施程序缺乏法官和当事人的监督。我国法律也没有规定法官在鉴定时可以在场。因此,法官对鉴定结论的审查判断只能建立在间接材料的基础上,当然法官也无法监督鉴定过程的进行。在我国的司法鉴定活动中,当事人没有在场权,导致当事人无法对鉴定过程进行监督,当事人对鉴定过程的参与权和监督权是司法鉴定获得权威的一种重要保障。当事人看到正义是如何实现时,自然就会认可鉴定结论。

    (五)司法鉴定结论作为民事证据的采信中存在的问题

通过对大庆市龙凤区法院2006-2007年司法鉴定结论在民事诉讼中采信的调查,笔者发现对于法院委托的司法鉴定结论,2006年共87份,被采用律为94%,重新鉴定9件,采用率100%;2007年共103份,被采用率为91%。重新鉴定9件,采用率89%。通过上述数据可以看出,鉴定结论对法官的裁判具有重要的、甚至是关键性的作用。虽鉴定结论的错误不必然引起法院裁判的错误,但应该说实践中许多判决的错误都是源于鉴定结论的错误。

    对于经过司法鉴定程序而作出的鉴定结论,《民事诉讼法》将其与“书证”、“物证”、“视听资料”等一同作为七种法定证据之一予以规定。因此鉴定结论与诉讼中的其他证据一样,证据地位是平等的,只是在证据效力上较高而已。因此审判法官对于鉴定结论,既要十分重视,又不能盲目轻信,而必须要作必要的审查与判断。从另一角度来看,由于受鉴定仪器、设备先进程度,鉴定人的鉴定水平、经验的高低,鉴定人的职业道德水平,以及鉴定科学的理论与实践的发展阶段等因素影响,鉴定结论也并非完全是绝对正确无误。因此对于鉴定结论的审查也极有必要。而人民法院对司法鉴定工作只是取得证据的一种形式,不是求证事实的程序,司法鉴定结论在经当事人质证和法庭审查、认定前,只是待供质证、审查、认定的证据材料,即“待查认的证据”;办案法官不能先入为主地认为或想当然地作为“是应当认定的证据”。

法官对已做出的司法鉴定往往有先入为主的主观认识,对当事人质证中提出的鉴定“缺陷”问题,缺乏足够的重视和认真审查,容易忽视鉴定人出庭说明、答疑是否具有针对性和说明、答疑内容的科学性、合理性的审查、分析和认定,容易忽视必要的法官释明工作,以致造成当事人要求重新鉴定或纠缠鉴定。且因法官基于对司法鉴定的性质和目的的模糊认识,对司法鉴定结论的审查与评判工作不认真,程序不规范或缺乏理性的指导,如对提出质证异议的当事人,要求其对提出的异议进行举证或说明其依据、理由,及要求对方对该异议的举证或说明的理由是否认可等。避免当事人的“只提异议不举证”、“只提问题不说明理由”的纠缠鉴定现象。

    (六)鉴定人出庭制度存在的问题

   《证据规则》第五十九条规定“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。”那么,司法实践中就不是所有的鉴定人都必须出庭作证,而且法律虽然规定鉴定人不出庭作证的法律后果,但几乎没有受到过追究,并且鉴定人出庭的费用、报酬问题也很难得到保障,致使实践中鉴定人的出庭率非常低,据调查大庆市龙凤区法院,鉴定人出庭接受质询不足3%。

    近年来的司法实践中,确实出现了对鉴定结论运用的“泛书证化现象”,即将鉴定人的书面结论作为一种书证看待,鉴定人不出庭,鉴定结论以报告的书面形式提交法庭,法院也只组织当事人对鉴定报告进行质证,并基于鉴定报告下判。此种做法不仅剥夺了相对一方当事人在诉讼上所应当享有的质疑权利,也妨碍了法官通过正当程序行使“发现案件真实”的职权,使法官在形成内心确信的过程中丧失了客观基础。而且,在诉讼中司法鉴定结论必须接受当事人的相互质证,这是一种正当的程序保障。鉴定人出庭接受当事人的发问、解答鉴定过程中的相关技术性问题是其法定义务。同时,质证是当事人的权利,诉讼权利保障审判的公正,使法官不能凭借自己的好恶或从某种利益出发来对是非问题进行判断。所以,在提交鉴定结论作为认定案件事实依据时,应当按照直接言词原则的要求和言词证据的特性,通过诉讼程序来辨别鉴定结论的可信度,由出具鉴定结论的鉴定人出庭接受当事人和法官的询问,当庭公开说明做出鉴定结论的程序以及标准,并直接回答对于鉴定过程和鉴定结论的疑问,使当事人和法官都了解鉴定结论的形成过程,并对鉴定结论产生信任,进而提高法院根据鉴定结论做出裁判的公信力,同时体现出法院采纳鉴定结论时的绝对权威。相反,如果鉴定人无正当理由不出庭接受当事人询问,则会直接影响到鉴定结论的证明力,该鉴定结论只应作为补强证据使用,而不能直接成为裁判依据。

     二、现行民事诉讼中司法鉴定制度的完善

    (一)完善司法鉴定启动程序,严格限制重新鉴定的提起

    司法鉴定虽然是法院查明案件事实,固定定案证据的有效方法,但直接拖延诉讼,增加当事人的诉累,消耗大量诉讼成本,故法院在司法鉴定时,必须慎重启动,能够以其他方式查明的案件事实,尽是避免通过司法鉴定进行,并且要向当事人释明并确定案件争议焦点、需要鉴定的具体事实、对象或要求,并且向委托的鉴定单位明确。不能出现脱离当事人争议焦点或申请人申请鉴定范围以外的鉴定事项;要严格避免出现最后的鉴定结论,不为法院判决采用,或鉴定结论与案件争议焦点不符的情况。

依据《证据规则》第二十七条的规定,“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。”即没有法定情形,不得重新鉴定。

首先,申请重新鉴定必须具有合理理由,即有相关证据支持、印证,否则法院不予支持其重新鉴定申请。但对于诉讼中当事人单方委托的“举证鉴定”,另一方对此有异议并申请法院重新鉴定的,笔者认为,虽然司法解释规定要求另一方有证据足以反驳,但因当事人系自行委托,在鉴定过程中,另一方当事人没有参与该鉴定过程,对鉴定材料的提交及过程没有监督,已经实际剥夺了该当事人的合法权利,故只要提出重新鉴定,就应予以准许。

其次,笔者认为,除非明显的鉴定人资格及程序问题,对于鉴定结论内容和结论的否定,要求重新鉴定的,因再次鉴定有可能导致相反结论,并使案件陷于难以处理的局面,且对于当事人的利益影响很大,应严格程序,限制随意的行为,笔者认为,应由审委会讨论决定。

   再次,笔者认为应建立司法鉴定风险告知书制度。实践中,鉴定申请人绝大多数对鉴定结果报有十分的信心,而对鉴定风险估计不足。当鉴定结论无法满足其预期期望的结果时,当事人往往对此会失去应有的理智,抱怨鉴定机构是否有业务能力,是否“公正依法办事”,是否徇私舞弊接受了另一方的“好处”,从而失去对鉴定结论理智性的判断。应当说这种心理上的落差也在一定程序上造成了目前当事人动辄要求重新鉴定的现状。而建立司法鉴定风险告知书制度,可以在一定程度解决这个问题。

   最后,要限制重新鉴定的次数,防止案件陷入无止境的重复鉴定中去。从平衡保护双方当事人权利和诉讼效率两方面来考虑,一般以两次为限。

    (二)落实当事人协议选择鉴定机构制度,取消法院系统内鉴定中心委托指定的做法

    最高人民法院为配合《决定》的实施,2005年7月14日发布了《最高人民法院关于贯彻落实〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定〉做好过渡期相关工作的通知》。《通知》要求各级法院必须坚决贯彻执行《决定》第7条关于“人民法院不得设立鉴定机构”的规定。《通知》明确指出,《决定》实施后,各级人民法院在进行对外委托鉴定工作时要严格按照《决定》的上述规定,委托省级人民政府司法行政部门登记和公告的鉴定人和鉴定机构,以促进司法鉴定管理制度的完善。

人民法院内部设立的司法鉴定机构,从名义上是管理机构,其主要职能是司法鉴定工作的委托管理和对确定的鉴定单位或鉴定人的具体鉴定工作进行监督、督促。但在司法实践中,每一件司法鉴定工作都要由市级以上法院的司法鉴定中心进行委托,比如我市,一件简单的交通事故案件,只要经过大庆市公安系统的鉴定,就必须委托给省高级人民法院的鉴定中心指定鉴定机构,光委托工作就要去省城几趟,既剥夺了当事人的选择权,消耗大量办案经费和时间,给法官办理案件造成困扰,为当事人造成诉累。而对于本市有权进行伤残鉴定的机构,当事人只能听凭法院系统指定,难有选择权。

最高院制定的《鉴定管理规定》明确规定,法院鉴定部门应指派专人负责协调了解鉴定情况,各级司法鉴定机构应对本级和下级鉴定人名册中的社会鉴定机构和鉴定人的鉴定活动进行监督。但就目前具体情况而言,法院的鉴定部门主要在保证有效委托、协调组织当事人的鉴定材料准备、交接鉴定结论等方面展开工作,而对鉴定人、鉴定机构的鉴定活动没有能力做到有效监督。因此鉴定活动实体上的公正与否,目前主要取决于司法鉴定从业人员的业务素质和职业道德。且法院对外委托和组织司法鉴定的部门(以下概称鉴定部门)与业务部门相独立,同时鉴定部门的工作人员实际上又无法具体全面有效的了解案件争议事实,以及受鉴定部门人力资源与相关专业知识方面的限制等原因,实际上鉴定部门无法切实有效地做到跟踪监督鉴定活动。因此针对这个问题,笔者以为,对于法院系统内部的鉴定机构,应改革其职能,取消每起司法鉴定必须经由法院系统内的司法鉴定中心委托指定的制度,还权于当事人,由双方当事人在省级司法行政机关审核公布的鉴定机构、鉴定人名册中协议选择鉴定机构,协议不成的,由办案单位的法官在有资质的鉴定机构中指定。而法院系统内的司法鉴定部门将主要精力用于司法鉴定工作的管理和对司法鉴定机构鉴定工作的监督,可以考虑从事司法鉴定、业务精的鉴定人员作为技术性辅助法官,参与到司法鉴定活动的跟踪、监督工作中去。对于取消内部指定、委托的制度后法院内部司法鉴定中心怎样实行监督的问题,可以采取司法鉴定备案制度,由法院系统内部的司法鉴定中心进行指导和监督。

    (三)完善司法鉴定结论的采认制度

   我国三大诉讼法均规定了一切证据均需查证属实后,才能作为定案的根据,鉴定结论经过在法庭公开质证后,能否作为定案的根据是当事人最为关心的问题。在我国司法实践中,一个案件往往不止存在一个鉴定结论,最后法官采纳哪一个鉴定结论,不采纳哪一个鉴定结论,法律没有明确法官必须对此进行说明。很多其他国家在立法中都确立法官必须对心证的事实和考量的因素在判决理由中明示。因此,借鉴国外的做法,我国应在判决书中载明采纳鉴定结论的理由,对当事人来说,有利于其理解和接受鉴定结论;对鉴定人来说,有利于他接受当事人和社会的监督,提高他在鉴定工作中的责任感;对于法官来说,公开理由是对法官自由心证的限制。

鉴定结论是其他六类证据证明力的延伸,鉴定结论与其他证据相结合,通过科学分析,才能确切地证明某个事实的客观性或者相关性。司法鉴定所得出的鉴定结论是鉴定人运用科学知识和专门技术手段对专门性问题进行分析、鉴别后作出的,一般具有较高的证明力,因而往往能成为印证或审查同案其他证据的重要根据。如物证、书证的真伪有时要通过鉴定来鉴别;录音录像资料等,也常常要结合相关的仪器设备来分析,进行判断和决定取舍。

     1、细化司法鉴定结论采认的标准。

实践中对于鉴定结论的审查,往往主要是在形式上对鉴定书进行审查,而对于鉴定内容的实质性审查,考虑到审判人员专业技术水平有限,而无法做到真正有效进行。

    (1)鉴定主体必须合法。

首先,应当对出具鉴定结论的鉴定机构的法定资格进行审查。司法鉴定机构必须是按照法律、法规、规章等规范的规定成立,并经有关部门审核、批准并取得进行鉴定资格的鉴定机构。因此,不具有法定鉴定资格的鉴定机构作出的鉴定结论应一律予以排除,不能作为证据使用。

其次,鉴定人也必须符合一定的任职标准,具备法定的鉴定资格。

    (2)违反法定程序的鉴定结论应当予以排除。

鉴定人在进行司法鉴定时违反有关法律所规定的程序,可能影响鉴定的客观、公正性的,其作出的鉴定结论为无效证据,应予以排除。

其中鉴定人回避制度是指鉴定人具有刑事诉讼法及相关法规规定的几种情形时,鉴定委托机关及刑事诉讼当事人有权要求他们回避,鉴定人也承担自行回避的法定义务。鉴定人违反有关回避制度,应当回避未予回避的。

其次,鉴定人员尚未达到法定鉴定人数的,鉴定结论不予采用。法定鉴定人数是指法规、规章明确规定的进行鉴定的人数。实际进行鉴定的人数不符合法律要求的,对该鉴定结论不予采纳。

最后,鉴定结论的书面格式不符合法律要求的,不予采纳。

只有符合上述要求,即内容完备、形式合法的鉴定结论才能采信。

    (3)、鉴定所依据的调查资料不真实、不全面的,鉴定结论不予采信。

首先,调查资料必须通过合法程序提取、收集。司法人员应重点审查调查资料的收集、取得是否存在不符合法律要求的情况,或者存在影响鉴定结论客观性、科学性、合法性的因素。 

其次,关键证据需要经过庭审质证或双方当事人认可。

    (4)、鉴定结论所依据的科学原理与技术方法是可靠的、成熟的,设备先进可靠。

    在这个问题上,法官限于专业原因,可能无法做出准确判断,而且随着科学技术的加速发展,新的科学理论与技术层出不穷,如果完全不接受尚未被普遍接受的新科学技术有时会失去对案件事实真相的证明机会,将排除据以得出的更科学、可靠的鉴定意见。但是,在目前我国法官对于鉴定结论的科学性审查能力较低的情况下,应当采取保守策略。必要时引用专家辅助人进行质询,帮助法官鉴别鉴定结论的采认。

     2、对于司法鉴定结论进行审查判断后,应当根据不同情况分别做出处理。

    (1)、对鉴定主体具备鉴定条件,结论所依据的鉴定材料真实、合法,引用技术标准准确,论据充分,论证、分析方法正确严谨,结论明确,并能够解决案件中专门性问题的司法技术鉴定结论,应当作为定案的根据和认定案件事实的根据。

    (2)、对鉴定人具备鉴定条件,但结论依据不足或送检材料发生了变化,或论证、分析有疏漏,或结论性意见不全面的司法技术鉴定结论,应当组织原鉴定人,在原来鉴定的基础上进行补充鉴定,补充鉴定后,将原鉴定结论与补充鉴定一并作为定案的根据。

    (3)、对结论依据不真实,论证、分析谬误较多或结论不明确,而鉴定人拒绝进行补充鉴定的,或原鉴定人不具备鉴定条件的司法鉴定结论,不应作为定案的根据,应当组织进行重新鉴定。

    (4)、对司法鉴定结论与其他证据之间有矛盾,或对同一鉴定事项已形成不同结论意见的情形,可以指派或聘请其他鉴定人,对原鉴定结论进行复核,复核后,可将复核意见及认同的原鉴定结论一并作为定案的根据。

    (5)、在运用司法鉴定结论证明案件时,应当注意不要将限定性结论直接当作确定性结论使用,应当尽量收集相关证据,以便进行补充鉴定,或限定性结论的运用提供证据环境。

    (6)、在案件的侦查和审理中,应当避免以司法鉴定结论作为唯一可靠的证据定案,以防止因鉴定结论有误而导致错案。

    (四)完善鉴定人出庭接受质询制度

   《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干问题的规定〉》第59条第1款规定:“鉴定人应当出庭接受质询”。 根据《决定》第13条第2款第3项的规定,鉴定人或者鉴定机构经人民法院依法通知,拒绝出庭作证的,由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务3个月以上1年以下的处罚;情节严重的,撤销登记。

    然而仅此两个条文规定鉴定人出庭作证显然是乏力的,其仍难以妥善的解决鉴定人出庭作证的困境。鉴定人不出庭作证的制裁程序如何实施、鉴定人出庭作证的权利及其保障、鉴定人经济补偿、安全保障、鉴定人出庭作证的例外法定情形等都缺乏一个系统的规定。笔者认为,要切实保障鉴定人出庭作证,还需完善以下几方面的立法:

   1、细化完善鉴定人不出庭作证的法律责任及制裁程序

虽然决定中对鉴定人不出庭制定了处罚措施,但只是行政上的处理手段,对于因鉴定人不出庭导致鉴定结论不被法院采信的情况下,笔者认为,是否可以由法院直接责令鉴定机构退还鉴定费用,并可以防碍诉讼予以适当罚款,至于当事人因此获得民事赔偿请求权更是应有之义。 

    2、增加司法鉴定人的权利

为了保障鉴定人出庭作证并如实客观接受法庭质询,笔者认为应增加鉴定人的以下权利:第一,知情权。鉴定人有权查阅与鉴定事项有关的案卷材料,有权要求有关机关为其进行鉴定提供必要的条件,送交有关检材和比对原始材料,介绍案件有关的情况。第二,获得法律保护权。鉴定人因鉴定行为而受到的其他人员对其本人或近亲属的人身财产的侵害,有权提出控告,获得法律保护。第三,独立意见权。司法鉴定人有权独立进行鉴定,不受当事人及其代理人的干扰,独立运用自己所具有的专门知识或技能,对案件中的专门问题独立进行分析、鉴别和判断。第四,拒绝鉴定权。司法鉴定人有正当理由有权拒绝鉴定,如当事人或司法机关不及时提供所需的信息和材料等。第五,报酬请求权。鉴定人因出庭作证而受到的经济损失,所支出的车旅费、食宿费、误工费等,有权获得相应的补偿。

  3、明确鉴定人出庭例外的法定情形

笔者认为,在符合以下情形并经人民法院准许,鉴定人可以不出庭作证:第一,诉讼双方及法官对鉴定结论均无异议的;第二,经过庭审质证,诉讼双方对鉴定结论均无异议,但鉴定文书存在标点、错别字或语言不规范等方面的瑕疵,可以由鉴定机构、鉴定人进行书面补正;第三,年迈体弱、患有重病或行动极为不便且在较长时间内无法恢复的;第四,鉴定人已经死亡、失踪或者居所不明的;第五,因路途遥远且交通不便无法出庭的;第六,因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的;第七,经合议庭认可的其他特殊原因。鉴定人的出庭例外的法定情形和鉴定人必须出庭的法定情形相结合,才能更加明确界定鉴定人的权利和义务。对于存在例外情况时,鉴定人的鉴定结论也必须事先经过法官和控辩双方的共同审查,并针对当事人的异议提出详尽的书面意见接受质询才能作为定案的依据。否则,法官应当否认其证据效力,而进行补充鉴定或者重新鉴定。

4、完善专家辅助人制度

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条第1款规定:“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。”学界普遍将该司法解释所规定的“具有专门知识的人员”称为“专家辅助人”或“专家证人”。鉴于司法鉴定涉及专业知识与特殊技能,只有具有相关专业知识的人才能对鉴定人的鉴定结论展开实质性的质证活动。专家辅助人可按照实际需要,分为“为法院服务的技术陪审员”和“为当事人服务的技术顾问”两种。技术陪审员的职责在于协助法院处理其掌握技术和经验的事项,根据法院指令参与诉讼程序,特别是法院可指令技术陪审员出席全部或者部分开庭审理,就有关问题向法院提出建议。技术陪审员与当事人不直接联系,具有独立性和中立性。为当事人服务的技术顾问是指,为了保证当事人有效行使对鉴定人进行交叉询问的权利,法律允许其分别聘请具有专门知识的辅助人为本方当事人的利益询问鉴定人,鉴定人对当事人及其专家辅助人提出的问题应予以详细解答。当事人聘请专门人员代理其出庭,在法庭上对证据(包括鉴定结论)进行质证、认证,有利于提高法庭对鉴定结论的认证能力。

  (五)完善对司法鉴定的监督制度

在司法鉴定实践中,法律没有赋予当事人对司法鉴定的参与权与监督权,而没有当事人监督与参与的鉴定过程所产生的鉴定结论是难以令人信服的.而给当事人以鉴定过程的监督权能够有效地消除单纯由司法机关决定鉴定所引起的不合理怀疑现象。先进的现代诉讼制度,其司法程序应当是公开、透明化的,而且也应该是各方充分参与、监督的,这是“现代程序正义”原则的内中要求。司法公正的价值目标,需要赋予当事人按正当程序要求依法享有鉴定过程参与与监督的权利。

  在实践中,这种参与与监督权主要应该体现在以下两个方面。

    1、当事人对司法鉴定的基础,即鉴定检材、样本的产生程序正当合法与否进行监督。

法院在对外委托鉴定之前,首先应当对其送检的鉴定检材、样本交由当事人双方进行充分地质证(并告知各方的举证责任),未经质证的证据不得作为鉴定材料。其次,法院对外委托后,鉴定机构要求补充材料的,补充的材料也必须经当事人质证,否则也不得作为鉴定材料。法律应当禁止鉴定机构在未经法院同意或到场情况下私自向一方当事人收集、补充证据材料。

    2、鉴定作出鉴定结论后,法院在审查过程中,当事人也有参与、监督的权利。

    鉴定结论审查过程中,当事人有权提出基于相关证据的异议与合理怀疑,当事人有权要求鉴定人进行说明。当事人也可聘请相关专家提供技术服务支持,向法院进行说明相关问题。

    三、民事诉讼中司法鉴定制度的重构

   (一)设立司法鉴定机构资质等级制度

我国现行的司法鉴定机构不划分等级,处于平级地位,这给司法鉴定,尤其是重新鉴定带来很大的困扰。对于平等地位的两个鉴定机构出具的鉴定结论,孰优孰劣,很难判断,且难以说服当事人,引起许多无谓争议。虽然分级制度可能会使法官单纯以鉴定机构的等级来判断鉴定结论的准确性,但相较其缺点而言,设立司法鉴定机构的资质等级有以下优点,(1)可以划分司法鉴定机构从业技术范围,明确开展某项技术必须具备的专业人员和技术设备,充分贯彻司法鉴定亲历性的特点,从而保障鉴定质量和水平。(2)为司法鉴定机构的发展明确了方向,通过资质等级的年检,形成优胜劣汰的竞争环境,培养了鉴定人的选择趋向,必然产生一批具有规模的优秀鉴定机构。(3)虽然等级高的鉴定机构出具的鉴定结论不必然正确,但其正确的概率应更高于等级低的鉴定机构。这也给法官审理案件带来便利,既然对于专业性问题需要专业性机构来出具鉴定结论进行判断取舍,那么级别更高、专业人员素质更强的机构出具的结论更接近正确。(4)

鉴定机构划分等级之后,还可以防止当事人一方无理纠缠,无限期拖延审理或盲目重复鉴定。

笔者认为,实行“三级”等制和“存疑举证”制比较恰当:初级鉴定后,当事人双方没有异议的,签字生效,终结鉴定;如果当事人对初级鉴定怀疑和提出异议,并且具有《证据规则》第二十七条情形之一的,可以重新委托上级(上一级或上两级)鉴定机构进行鉴定,如果第一次鉴定就是在最高级别的鉴定机构进行,没有明显瑕疵的情况下,应当终局,不再鉴定,如果存在程序严重违法的情况下,可以另行委托其他最高级别司法鉴定机构进行。

    1、建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试考核制度

  通过建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试考核制度来选拔人才、规范准入行为,是我国司法鉴定人制度建立和完善的基础。   

    2、实行司法鉴定主体资格统一认定制度

司法鉴定所涉及的都是专业性很强的专门性问题,因而对司法鉴定人员的理论功底和专业技能的要求都是很高的。为保证司法鉴定结论的科学性和公正性,需要由司法行政机关对司法鉴定主体的资格进行认定。

    3、严格鉴定准入制度

司法鉴定机构以内的所有鉴定专业都应通过认可,按照统一的标准,由省级以上司法行政部门进行资格审核,并进行严格的年检制度,保证鉴定机构的水平。

    4、建立鉴定机构评估制度

为了提高司法鉴定机构的服务质量,形成良好的竞争局面,应该建立统一的司法鉴定自治评估认证制度。通过对司法鉴定机构、司法鉴定人的资质条件、技术水平、业务能力、内部控制体系、设备配置、鉴定结论的采信率和错鉴、误鉴率、服务质量、投诉核实率、社会信誉度等方面进行统一、全面、综合性的评估,以确定其在行业内的资质和技术等级,进而引导社会对司法鉴定资源进行合理的选择,对司法鉴定主体进行有效的监督。

    (二)发展单一联合专家证人制度

在审判实践中,审判法官对于案件涉及的一些专门性问题均采用司法鉴定的方式解决,而这些案件有的只是涉及比较常规的专业常识、行业规则,不需要交付专业鉴定人进行复杂的分析、研究得出鉴定结论。同时在考虑到当前司法鉴定成本还是比较大的情况下,笔者建议采用“单一联合专家证人”制度,对诉讼中所涉及的一些专门性、行业性问题,由单一联合专家证人居中说明问题。

在科学技术及工商业高度发达的今天,诉讼越来越多涉及到科学、技术、工业、商业性的专业性问题。而在诉讼中,当事人经常会提出一些专业常识性问题或行业规则,而双方当事人往往会对这些专业常识性问题及行业规则的具体含义存在不同意见。而这些专业术语、常识及行业规则并非为法官所熟知,不能成为法官司法认知的对象。为了澄清这些专业常识、术语及行业规则的具体含义,法官需要依靠专家型辅助人的帮助,这个时候“单一联合专家证人”就可以发挥重要的诉讼作用。而“单一联合专家证人”与“专家辅助人”又不同,其是在双方当事人都同意的情况下,由法院选择在相关行业领域内有一定知名度、具备常人所不具备的知识、经验、技能及培训经历的专家作为诉讼中所涉问题的中间说明人,而对案件所涉的专业常识、术语或行业规则进行独立、中立地分析、说明。其并不代表任何一方当事人的利益,而只对自己职业与案件事实负责。但如果当事人双方不同意采用“单一联合专家证人制度”,或案件所涉问题不屈于“普遍性”范畴上的专业、行业性问题当事人双方争议较大的,则仍应采用鉴定人制度,因此单一联合专家证人制度是作为司法鉴定制度的辅助性制度而存在。

  这种鉴定人与专家证人并存的制度,有利于在保证司法公正的前提下,更多的尊重当事人的程序自由与程序自治,并有效减轻法院的诉讼负担,同时也有利于减轻诉讼成本,有助于提高司法审判的效率。    审判法官也可以对在鉴定结论中发现的疑问之处,咨询相关行业知识经验比较丰富的专家。笔者建议可以由高院、中院根据地区实际,制定一份各行业专家名册,以供参考。

    (三)健全司法鉴定机构的责任制度

鉴定机构及鉴定人的责任制度是司法鉴定管理制度的重要内容。责任制度是否科学严密,直接关系到鉴定制度的具体运行效果。鉴定机构和鉴定人作为面向市场运作的中立鉴定主体,其与委托鉴定人之间的关系是一种委托合同关系。根据合同法的一般原理,如果受托人没有尽到勤勉谨慎的义务而造成委托人损失的,理应承担民事赔偿。但是,我国现行法律制度中,在责任制度的设计上,却只规定了行政责任和刑事责任。故此,笔者认为《决定》应该增加民事赔偿责任制度。在具体的责任制度设计上,由于司法鉴定人承办业务,由司法鉴定机构统一接受委托,与委托人统一签订书面委托合同,因此,发生损害时,由司法鉴定人所在的司法鉴定机构首先承担赔偿责任。司法鉴定机构赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的司法鉴定人追偿。特聘的鉴定人因故意或者重大过失行为给委托人造成损失的,也应承担民事赔偿责任。由于特聘鉴定人直接接受委托,因此发生损害赔偿时,由该鉴定人直接承担赔偿责任。鉴于司法鉴定工作存在较大的职业风险,因此在承担责任方面,宜采取比较严格的过错责任制度,鉴定人因故意或者重大过失行为给委托人造成损失,方承担赔偿责任。鉴定人在工作中的一般过失,即使给委托人造成损失,也不承担责任。

  另外,我国还应该借鉴德国、法国的鉴定人责任机制,确立鉴定人拒绝鉴定责任、超期鉴定责任等,以增强鉴定人的责任感,保证鉴定结论的公正性、客观性、准确性。此外,对于法院采取了鉴定人错误的鉴定结论而导致一方当事人败诉,间接造成当事人损害的,即错案责任赔偿的主张,笔者认为,法律上对鉴定人的责任追究和赔偿只能限于两个方面。一是故意作虚假鉴定结论,属于提供伪证行为,这在刑法上有相关规定,给当事人造成的损失应予赔偿。二是在鉴定过程中重大过失、玩忽职守给诉讼活动造成一定损害后果,如遗失检材或样本;或工作不认真,操作程序和方法严重违反科学规则,导致结论失实;或者严重泄露案内秘密,造成严重不良后果等等,应予赔偿。除此之外,由于鉴定结论分歧或技术水平失实而导致起诉、审判上的失误,是否要追究鉴定人的法律责任和承担部分经济赔偿,笔者认为应慎重对待。

   
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